Résidence alternée de l’enfant (de, be, ca, es, us, nl, uk)

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Dans la majorité des pays étudiés, la possibilité de fixer la résidence d’un enfant en alternance au domicile de chacun des parents est prévue expressément par les textes (Belgique, Espagne, Etats-Unis, Royaume-Uni) ou admise de manière conventionnelle (Pays-Bas). Certaines législations ne contiennent aucune disposition relative à la résidence alternée sans pour autant l’exclure dans la pratique (Allemagne, Canada). Dans tous les cas, ce mode de garde pourra ainsi être prononcé dès lors qu’il est conforme à l’intérêt de l’enfant.

En Belgique et aux Pays-Bas, des lois récentes demandent au juge de privilégier un mode de résidence alternée entre les deux parents de l’enfant. La Belgique est la première à avoir légiféré en ce sens avec la loi du 18 juillet 2006 qui tend à privilégier l’hébergement égalitaire de l’enfant sans toutefois l’imposer comme principe. Les Pays-Bas, en 2009, ont légiféré afin de promouvoir le choix de la «coparentalité» notamment dans le cadre de la fixation de la résidence de l’enfant. Enfin, l’Espagne élabore actuellement un projet de loi visant à promouvoir la résidence alternée avec une possibilité de l’imposer, même en cas de désaccord des parents.

La Jurisprudence est également venue préciser les dispositions légales relatives à la résidence alternée. Elle a notamment admis que l’importance de la distance géographique entre les parents pouvait ne pas être un motif de refus de ce mode de garde par le juge dès lors qu’il n’était pas contraire à l’intérêt de l’enfant (Angleterre, Canada, Espagne). En Allemagne, une jurisprudence constante exclut la résidence alternée dès lors qu’un des parents la refuse mais elle reconnait également un «droit au maintien de ce mode de garde» dès lors qu’il a correctement fonctionné et préexisté au désaccord parental. En Belgique, le désaccord des parents sur ce mode de garde n’est au contraire pas considéré comme un motif permettant de l’écarter, la mise en œuvre d’une «résidence égalitaire» étant considérée comme le levier d’une possible réconciliation ou responsabilisation des parents.

Dans tous les cas et dans la pratique, l’établissement d’un mode de résidence alternée n’impose cependant pas le respect d’une stricte égalité entre les parents et sa mise en œuvre peut être progressive

ou tempérée selon les circonstances. Au Canada et aux Etats-Unis, la garde sera ainsi considérée comme «alternée» lorsque l’enfant passe au moins 40 % de son temps chez un de ses parents.

1 – L’approche légale

Aux Etats-Unis, le droit de la famille américain relève de la compétence des Etats fédérés et non de l’Etat fédéral : la législation varie donc d’un Etat à l’autre1) En 2011, 47 Etats et le District of Columbia, avaient passé des lois spécifiques qui prévoient la possibilité de décider d’une résidence alternée ou d’une garde partagée. Parmi ces Etats: – 11 Etats et le D.C. partagent une présomption en faveur de garde partagée incluant une possibilité de résidence alternée ; – 17 Etats prévoient une présomption en faveur d’une garde alternée si les deux parents sont d’accord.- Dans les autres Etats, la résidence alternée est possible mais aucune présomption n’existe. – Deux Etats exigent l’accord des 2 parents sans présomption., même s’il existe un certain nombre de points communs, du fait notamment de « législations modèles » qui ont été transposées dans plusieurs Etats.

La résidence alternée, ou Joint Physical Custody, n’est pas le principe dans les législations étatiques. S’agissant des critères pour décider d’une résidence alternée, malgré la diversité des législations des cinquante Etats fédérés, une majorité d’entre eux se sont inspirés de l’Uniform Marriage and Divorce Act (UMDA), qui prévoit que la garde d’un enfant doit être déterminée selon le critère de l’intérêt de l’enfant (« the best interests of the child »). Même si ce critère est aujourd’hui critiqué par une partie de la doctrine en ce qu’il laisse une trop grande discrétion au juge et qu’il génère une certaine insécurité juridique, il reste cependant prédominant.

Au Royaume-Uni, de façon générale, le Children Act de 1989 règle les problèmes relatifs à la responsabilité parentale ou à l’autorité parentale et soumet l’attribution de la résidence alternée des enfants quel que soit le statut des parents, au respect du seul principe du bien-être de l’enfant le «Welfare Principle». Cette loi a modifié les principes antérieurs de la jurisprudence qui considérait que la garde et la résidence d’un enfant avec un seul de ses parents correspondaient à l’intérêt de l’enfant. L’article 1er du Children Act de 1989 précise que quand un tribunal doit trancher toute question relative au fait d’élever un enfant ou d’administrer les biens de l’enfant ou d’utiliser tout revenu de ses biens, le bien-être de l’enfant doit passer avant tout autre considération. La résidence alternée est prévue aux articles 8 et 11 de cette même loi.

En Espagne, la résidence alternée est également prévue par la législation. C’est une possibilité offerte au juge qui peut la prononcer dans l’intérêt de l’enfant si les deux parents sont d’accord. L’article 92 du Code civil espagnol règlemente la garde partagée comme une possibilité, non comme une modalité de principe. Il convient néanmoins de relever que dans les communautés autonomes, Aragon2) Loi 2/2010 du 26 mai et Valence3) Loi 5/2011, du 1er Avril. Il convient également de souligner que le gouvernement espagnol est en discussion avec la communauté autonome de Valence au sujet de sa compétence législative dans ce domaine, et qu’une action constitutionnelle est encore pendante à ce sujet. ont réglementé la garde partagée comme modalité de principe. En outre, un projet de loi sur le Code civil a été présenté le 20 juillet dernier en conseil des ministres qui vise à promouvoir les résidences alternées4) <a href= »http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/gl/1215198252237/ALegislativa_P/1288774452773/Detalle.html »>http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/gl/1215198252237/ALegislativa_P…</a> «<i>Anteproyecto de de la custodia de los hijos sujetos a la patria potestad conjunta de los progenitoresen caso de nulidad, separación y divorcio»</i> <i></i>.La garde partagée y est toujours l’une des possibilités concernant la garde des enfants, mais avec moins d’exigences que dans la réglementation actuelle. Il prévoit en effet que le juge pourra prononcer une résidence alternée même en cas de refus de l’un des parents, toujours dans l’intérêt de l’enfant. Ce projet fait actuellement l’objet d’une ample polémique.

Aux Pays-Bas, la loi «Wet bevordering voortgezt ouderschap en zorgvuldige scheiding» (Loi relative à la promotion de l’éducation continue et du divorce correct) de 2009 dispose que les parents qui se séparent sont tenus de présenter un accord parental «ouderschapsplan» qui doit indiquer comment leurs responsabilités parentales seront exercées après leur séparation. Quand ils engagent une procédure de divorce, les parents doivent soumettre ce plan au tribunal. Cette nouvelle législation a donné à la coparentalité «co-parenting;co-ouderschap» un statut spécial : quand il est décidé d’un arrangement de domicile pour l’enfant ou les enfants après une séparation, le juge prendra en considération en premier lieu l’option de la coparentalité. Cette coparentalité constitue à la fois le partage de l’éducation de l’enfant (prise de décisions communes concernant l’éducation de l’enfant) mais aussi l’aspect pratique du partage de temps entre parents (résidence alternée). Elle a pour corollaire l’intérêt de l’enfant.

En Belgique, la loi du 18 juillet 2006 tend à privilégier l’hébergement égalitaire de l’enfant dont les parents sont séparés. Il résulte des travaux préparatoires de la loi du 18 juillet 2006 que l’objectif de la mise en place d’un hébergement égalitaire, érigé comme modèle, était de lutter contre l’imprévisibilité des litiges, de favoriser l’entente entre les parents et d’éviter que le père ne soit un parent « au rabais », qui ne voit l’enfant que deux fois par mois. Il était ainsi indiqué dans l’exposé des motifs du projet de loi du 17.03.2005 que: «Contrairement à la situation actuelle, ce ne sera plus le parent qui sollicite l’hébergement égalitaire qui devra démontrer la pertinence de celui-ci, mais au parent qui s’y oppose de démontrer qu’il existe une contre-indication. »

2- L’approche judiciaire

Dans l’ensemble des pays étudiés, les décisions fixant alternativement la résidence de l’enfant au domicile des deux parents sont prises quasi-exclusivement dans le cadre d’un accord parental ensuite homologué par le juge. Dans quelques pays, la résidence alternée pourra être fixée malgré le désaccord d’un des parents si ce mode de garde est manifestement plus conforme à l’intérêt de l’enfant (Canada, Espagne, Allemagne).

2.1 L’homologation de l’accord parental privilégié

Aux Etats-Unis, l’intérêt de l’enfant est présumé avoir été pris en compte dans les accords co-parentaux déterminant les modalités de garde de l’enfant. Ces accords, qui permettent la création de plannings sur mesure, sont particulièrement encouragés afin de répondre aux besoins de chaque famille. Ces plannings de garde viennent s’ajouter à des agendas, des protocoles de décisions parentales, et à des accords sur la coopération des parents. Mais même en cas d’accord commun, il appartient toujours au juge de revoir ces accords et de vérifier qu’ils ont été conclus dans l’intérêt de l’enfant.

Aux Pays-Bas, sur requête de l’un des deux parents, le tribunal d’arrondissement peut faire un arrangement pour l’exercice de l’autorité parentale. Dans cet arrangement figure la question de l’autorité parentale. Ainsi, si aux Pays-Bas la résidence alternée n’est pas littéralement prévue par un texte, elle n’est pas exclue dans la pratique et le juge est amené à l’entériner dans le cadre du «ouderschapsplan» (plan de coparentalité).

En Espagne, c’est l’article 92 du Code civil qui règlemente la garde partagée. En règle générale, les deux parents doivent demander la garde partagée, c’est-à-dire qu’il doit y avoir un accord entre eux en ce qui concerne cette modalité. L’alinéa 5 de l’article 92 dispose à cet égard que : «La garde partagée des enfants est décrétée lorsque les parents en font la demande dans la proposition d’arrangement à l’amiable ou lorsque les deux d’entre eux s’entendent à ce sujet au cours de la procédure. Le juge, en décrétant la garde conjointe et après avoir dûment motivé sa décision, adopte les mesures nécessaires au respect effectif du régime de garde convenu, en essayant de ne pas séparer les frères et sœurs».

À titre d’exception, même lorsque les circonstances décrites à l’alinéa 5 de l’article 92 ne sont pas réunies, et seulement si l’un des parents l’a demandé, le juge peut accorder la garde partagée, sur la base du fait qu’il s’agit de l’unique façon de partager adéquatement les intérêts de l’enfant (art. 92.8 CC).

Au Canada, en matière familiale, aucun mode de garde n’est privilégié par les tribunaux. La garde partagée est accordée dans la majeure partie des cas sur la base d’une entente signée par les parents concernant les modalités de la garde de l’enfant. Cette entente est entérinée par le juge en même temps qu’il prononce le divorce ou la séparation. L’opposition de l’un des deux parents ne fait pas obstacle à la fixation d’une résidence alternée. En l’absence d’accord des parties, la décision revient alors au juge.

En Allemagne, le concept de résidence alternée, qui n’est pas règlementé, est débattu en doctrine sous le nom de «Wechselmodell», «Paritätsmodell» ou «Doppelresidenzmodell». Dans le silence de la loi, il est parfois, à titre très exceptionnel, mis en œuvre par la jurisprudence si les deux parents le proposent, et si le juge estime qu’il est conforme à l’intérêt de l’enfant d’entériner l’accord des parents. Même dans ce cas, il soulève des difficultés pratiques dues au fait que ce cas de figure particulier n’est pas envisagé par la législation sociale ou les règlements administratifs.

En Belgique, même si la loi préconise l’adoption du modèle d’hébergement égalitaire, elle ne l’impose pas et les parents conservent la possibilité de déterminer eux-mêmes les modalités d’hébergement de leur enfant, lesquelles seront homologuées par le juge sauf si elles sont manifestement contraires à l’intérêt de l’enfant.

2.2 Les critères retenus permettant de déterminer l’intérêt de l’enfant

Aux Etats-Unis, afin de déterminer l’intérêt de l’enfant, le juge doit prendre en compte plusieurs facteurs. Il ne peut motiver sa décision uniquement sur un seul et unique critère. Ces facteurs sont :

  •  la religion (prendre en compte la compatibilité du comportement d’un parent avec la santé et le bien-être de l’enfant) ;
  • le handicap mental et physique de toutes les parties et ses conséquences sur l’enfant ;
  • la préférence exprimée par l’enfant (la maturité de l’enfant est déterminée au cas par cas par le juge) ;
  • la présence de frères et sœurs que les juges préfèrent ne pas séparer ;
  • la conduite des parents affectant leur relation avec l’enfant ;
  • l’orientation sexuelle des parents si elle affecte les enfants ;
  • la cohabitation avec un partenaire ;
  • la carrière des parents ;
  • l’existence d’une violence conjugale.

S’agissant des modalités de la résidence alternée, les périodes d’alternance peuvent varier (toutes les semaines, tous les mois, tous les ans ou encore alternance entre jours de semaines et jours de fin de semaine). La résidence alternée est considérée comme étant constituée dès que l’enfant passe au moins 40 % de son temps avec chaque parent. La terminologie a récemment évolué avec la prise en compte de la résidence alternée. Désormais, on ne parle plus de droit de visite «visitation» mais de «parenting time» ou de responsabilité parentale partagée afin de prendre en compte tous les types de garde.

D’une manière générale, la jurisprudence reste prudente face à la résidence alternée. Ainsi la Cour Suprême de l’Iowa dans sa décision In re Marriage Hansen5 de 20075) 733 N.W.2d 683, 2007 a relevé 4 facteurs pour décider si un tel mode de garde devait s’appliquer ou non :

  •  la stabilité et la continuité dans la prise en charge de l’enfant ;
  • l’habilité des parents à communiquer et à faire preuve de respect mutuel ;
  • le degré de conflit parental ;
  • l’accord des parents pour les questions quotidiennes.

Selon les études menées, la résidence alternée paraît envisageable pour des familles présentant certaines caractéristiques: arrangement à l’amiable et non décision du juge contre la volonté des parties ; proximité géographique des parents ; entente suffisante des parents ; accords se concentrant sur l’éducation de l’enfant ; professions compatibles avec une vie de famille pour les deux parents ; confort financier (notamment pour les mères) ; confiance dans la compétence parentale des pères. En l’absence de ces caractéristiques, la résidence alternée peut selon ces études, exacerber les problèmes entre les deux parents et mettre l’enfant en danger.

Au Royaume-Uni, il n’existe pas de définition du bien-être de l’enfant tel que défini à l’article 1er du Children Act de 1989 mais une liste indicative de critères fournis par l’alinéa 3 de cet article 1. Le tribunal doit considérer tout particulièrement :

a) Les souhaits et sentiments les plus sûrs et les plus probables de l’enfant compte tenu de son âge et de son degré de compréhension ;

b) Ses besoins physiques, affectifs et éducatifs ;

c) L’effet probable sur lui de tout changement de son environnement ;

d) Son âge, son sexe, son histoire et tous les périmètres particuliers que le tribunal considère pertinents ;

e) Toutes les difficultés dont il a pu souffrir ou dont il est susceptible de souffrir ;

f) La capacité de chacun de ses parents ou de toute autre personne en relation avec lui dont le tribunal pourrait considérer qu’elle est susceptible de répondre à ses besoins.

Au Canada, de manière générale, pour déterminer la garde au mieux de l’intérêt de chaque enfant, les juges prennent en considération les facteurs suivants :

  • l’âge de l’enfant ;
  • les besoins de l’enfant ;
  • la capacité de chacun des parents de répondre aux besoins de l’enfant ;
  • la relation entre l’enfant et chacun de ses parents ;
  • la relation entre l’enfant et les membres de la famille ;
  • la stabilité de l’enfant ;
  • la santé physique et mentale de l’enfant ;
  • la santé physique et mentale du parent qui désire en obtenir la garde ;
  • la disponibilité de chaque parent ;
  • les habitudes de vie des parents, si elles affectent directement l’enfant ;
  • la situation des frères et des sœurs pour éviter de les séparer ;
  • la volonté des parents que l’enfant conserve une relation avec l’autre parent ;
  • l’opinion de l’enfant.

En Belgique, le tribunal statue en tout état de cause par un jugement spécialement motivé, en tenant compte des circonstances concrètes de la cause et de l’intérêt des enfants et des parents. Le juge dispose donc d’un large pouvoir d’appréciation qui s’exerce au cas par cas ; en tenant compte des circonstances concrètes de la cause et de l’intérêt des enfants et des parents. Le système mis en place par la loi de 2006 se caractérise ainsi par une grande souplesse, que les modalités d’hébergement de l’enfant soient déterminées par un accord entre parents ou dans le cadre d’une décision judiciaire. Elle ouvre un éventail de possibilités permettant de tenir compte des caractéristiques propres à chaque situation. Elle n’empêche nullement la mise en place de modalités d’hébergement «alternatives», progressives ou évolutives en fonction de l’âge et de l’évolution de l’enfant ou du fonctionnement familial.

2.3 Sanctions en cas de non présentation de l’enfant

Dans l’ensemble des pays étudiés, il existe des sanctions de nature pénale pouvant être prononcées en cas de non respect des modalités de garde fixées par le juge.

Aux Etats-Unis, en cas de non présentation de l’enfant, le juge sanctionne le comportement du parent responsable. Il peut ainsi ordonner la supervision du temps de garde6) Chandler v. Chandler, 409 S.E.2d 203, Ga 1991, <a href= »http://www.leagle.com/decision/1991612409SE2d203_1609″>http://www.leagle.com/decision/1991612409SE2d203_1609</a>, le respect d’une période de préavis de 4 semaines si l’un des parents souhaite emmener l’enfant à l’étranger par exemple7) Abouzahr v. Abouzahr-Matera, 824 A.2d 268, N.J. Super. 2003, http://www.leagle.com/decision/20031092824A2d268_11077. L’autre parent a également droit à une compensation en temps avec l’enfant. Par ailleurs, il existe dans les Etats fédérés et aussi en droit fédéral un délit de non représentation d’enfant, qui s’applique à la garde partagée et donc à la résidence alternée.

En Allemagne, il existe des sanctions prévues en cas de non-représentation d’enfant qui peuvent, selon le cas être de nature pénale. L’enlèvement d’enfant est une infraction pénale, prévue par l’article 235 du code pénal allemand punie d’une peine allant jusqu’à 5 ans d’emprisonnement ou d’une amende dès lors que les faits ont été commis par violence, menace ou ruse ou lorsque l’enfant est emmené hors du territoire allemand. Lorsque la non-représentation d’enfants ne réunit pas les éléments constitutifs de l’enlèvement, elle peut donner lieu à des sanctions de nature quasi-pénale (astreinte et, en théorie, si la non-représentation persiste, un emprisonnement allant jusqu’à 6 mois) prononcées par le juge aux affaires familiales, aux termes de la procédure particulière d’exécution forcée prévue par la loi sur les affaires familiales.

Aux Pays-Bas, l’article 279 du Code pénal néerlandais dispose que toute personne qui enlève un mineur de la garde d’une personne qui exerce l’autorité parentale ou la soustrait de la surveillance d’une personne légalement investie d’un tel contrôle encourt une peine d’emprisonnement n’excédant pas six ans ou une amende de quatrième catégorie. Une peine d’emprisonnement n’excédant pas neuf ans ou une amende de cinquième catégorie sera encourue si une ruse, un acte de violence ou menace ou violence a été utilisée ou si le mineur n’est pas âgée de 12 ans.

Au Canada, contrairement au droit français, il n’existe pas de sanction pénale spécifique pour sanctionner la non représentation d’enfant ou l’absence de pension alimentaire. Si une ordonnance concernant la garde des enfants ou le droit de visite et d’hébergement n’est pas respectée par une partie, l’autre peut néanmoins présenter une requête pour outrage au tribunal. L’outrage au tribunal est une infraction générale contre l’administration de la justice, mettant en cause le respect du rôle et de l’autorité des tribunaux. Même si l’outrage au tribunal résulte d’une désobéissance à une ordonnance en matière civile, comme c’est le cas en l’espèce, il revêt un caractère à tout le moins quasi pénal. Ainsi, la personne qui se rend coupable d’outrage au tribunal est passible d’une amende n’excédant pas 5000 $ ou d’un emprisonnement pour une période, au plus, d’un an. Si l’outrage au tribunal est un recours possible, il a surtout vocation à dissuader le parent outrageant de contrevenir aux ordonnances judiciaires. Mais pour régler un différend entre les parents concernant les droits d’accès aux enfants, le recours pour outrage au tribunal n’est pas la solution privilégiée par les tribunaux. Il est généralement reconnu que le recours doit être exercé en dernier ressort .

3 – L’approche jurisprudentielle

3.1 L’éloignement géographique des parents n’est plus considéré comme un motif de refus de la garde alternée (Canada, Espagne, Royaume-Uni)

Droit de l’enfant à une participation significative de ses deux parents et responsabilité égalitaire des parents au Royaume-Uni

Dans une décision de 2001, la Cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles -EWCA- a accordé le bénéfice de la résidence alternée en constatant qu’elle reflétait la réalité de la vie de l’enfant. Elle a ainsi considéré que la résidence séparée pouvait être accordée même si les parents étaient géographiquement éloignés l’un de l’autre8) Re F SRO [2003] EWCA civ 592 et que le concept de résidence séparée ne voulait pas dire un respect intégral de l’égalité du temps accordé à chaque parent9) Re P SRO [2005] EWCA civ 1639. Elle a également précisé que la résidence alternée était bénéfique pour les parents en mettant l’accent sur leur égale responsabilité sur l’enfant et qui donc était indirectement conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant10) Re W SRO [2009] EWCA civ 370. Si la jurisprudence a évolué en faveur de la garde alternée, celle-ci reste relativement limitée, même si une décision de justice très récente11) <i>re AR «a child</i>»<i> : relocation 2010 EWHC 346</i> rendue par le juge Mostyn J a précisé que : «un jugement de résidence alternée est maintenant la règle plutôt que l’exception même si le temps alloué à chacun des parents n’est pas égal. Si on avait à établir une hiérarchie des droits humains protégés par la CEDH au plus haut de cette hiérarchie on trouverait le droit de l’enfant pendant qu’il grandit à avoir une participation significative de ses deux parents dans son éducation».

  • Evaluation du comportement et de la capacité des parents au Canada

Si le Code civil ne réglemente pas la garde partagée, il résulte de la jurisprudence qu’il y a garde partagée, lorsque l’enfant passe entre 40 % et 60 % de son temps avec chacun de ses parents (c’est-à-dire entre 146 et 219 jours par année). En pratique pour le prononcé de la garde partagée, l’analyse de la jurisprudence démontre que les juges s’attachent au comportement et aux capacités des parents qui doivent: être en mesure d’assurer à leur enfant la stabilité souhaitable pour son développement; être tous les deux aussi compétents et capables de s’occuper de lui; avoir un degré de communication suffisant entre eux et ne pas être en conflit; avoir des domiciles rapprochés l’un de l’autre. Cependant, ce dernier critère n’est pas toujours indispensable. Ainsi dans un arrêt rendu par la Cour Supérieure de Laval le 22 octobre 2002, le juge a constaté que les parents possédaient tous deux d’excellentes capacités parentales et qu’il n’y avait pas de désaccord majeur sur le sujet des choix éducatifs. L’obstacle le plus sérieux à la garde partagée était la distance séparant la résidence des deux parents (250 kilomètres). Or constatant que le père avait effectué régulièrement le voyage avec les enfants, que rien ne démontrait qu’ils en subissaient des inconvénients importants, que par ailleurs, le père avait entamé des démarches pour s’installer éventuellement dans la région de Québec afin de maintenir une garde partagée lorsque les enfants iraient à l’école, le juge en a conclu qu’il y avait lieu d’accorder la garde partagée, chaque parent ayant l’obligation d’aller chercher, à ses frais, les enfants à la garderie de la ville de l’autre parent le vendredi à compter de 13 h12) C.L. c. M.R., Cour supérieure (C.S.) Laval 540-04-005454-027, 2002/11/22.

  • Recherche de la «stabilité émotionnelle» de l’enfant en Espagne

La Cour suprême espagnole «Tribunal Supremo», dans plusieurs décisions, a considéré que l’argument tiré de ce que la garde partagée serait préjudiciable à l’intérêt de l’enfant en raison de l’absence de stabilité n’était une raison ni fondamentale ni décisive pour justifier le refus du partage de garde. La Cour souligne ainsi que la stabilité n’est plus à être interprétée comme signifiant qu’un enfant ne doit pas être déplacé d’un ménage à l’autre, même si certaines conditions sont nécessaires, mais qu’elle doit être conçue/perçue comme le fait de veiller à ce que la stabilité émotionnelle puisse être garantie à l’enfant si les deux parents s’entendent et peuvent maintenir un minimum d’harmonie pour faire face à ce mode de garde.

3.2 Impossibilité de prononcer une résidence alternée contre l’avis d’un parent mais droit à son maintien lorsqu’elle préexiste en Allemagne

La jurisprudence a posé en principe que la résidence alternée ne peut être décidée que sur proposition des deux parents, qu’elle ne peut-être imposée par le juge contre la volonté de l’une des parties, et qu’elle suppose, en tout état de cause, que les deux parents soient hautement motivés et désireux de communiquer et de coopérer entre eux.

Ainsi, la cour d’appel de Coblence, dans un arrêt du 12 janvier 2010, a énoncé que : La doctrine et la jurisprudence s’accordent pour considérer que la résidence alternée «Wechselmodell» ne peut être une option que si les parents sont tous deux capables d’atténuer leurs conflits, hautement motivés, soucieux des besoins de l’enfant, et s’ils peuvent et veulent effectivement communiquer et coopérer entre eux. Leur consentement à la mise en œuvre d’une résidence alternée et leur désir commun de coopération sont des conditions indispensables. L’initiative d’une résidence alternée ne peut être prise que par les parents, et ce système ne peut pas fonctionner si l’un des parents y oppose une résistance 13) OLG Koblenz, Beschluss vom 12. Januar 2010 – Az. 11 UF 251/09.

Les motifs de la cour d’appel de Coblence correspondent à une jurisprudence unanime et fermement établie qui refuse la résidence alternée lorsque celle-ci est demandée par un seul parent14) Voir par exemple cour d’appel de Hamm, Beschluss vom 16. Februar 2012 – Az II-2 UF 211/11..

En revanche, une fois la résidence alternée décidée, son maintien ne nécessite pas forcément la persistance de l’accord des deux parents, dès lors qu’elle apparaît conforme à l’intérêt de l’enfant et au souhait exprimé par celui-ci. Dans une décision du 30 juin 2009 concernant les modalités d’exercice de l’autorité parentale par des parents non-mariés, le tribunal constitutionnel fédéral a estimé que la décision d’une cour d’appel de mettre fin à l’exercice conjoint de l’autorité parentale ainsi qu’à la résidence alternée des enfants «n’avait pas suffisamment pris en compte le fait que ces modalités d’exercice fonctionnaient conformément aux vœux des enfants et à la satisfaction des parties», et portait atteinte à l’article 6 (2) de la Loi fondamentale du 23 mai 1949 selon lequel «élever et éduquer les enfants sont un droit naturel des parents et une obligation qui leur échoit en priorité». La juridiction constitutionnelle a ainsi reconnu le droit au maintien d’une résidence alternée, dans le cas où celle-ci avait été proposée par les parents et entérinée en première instance par le juge aux affaires familiales15) BVerfG, 30.06.2009, – 1 BvR 1868/08. La cour d’appel de Berlin, par décision du 28 février 2012, conforme au principe posé par le tribunal constitutionnel fédéral, a choisi de maintenir la résidence alternée malgré l’opposition de l’un des parents, au motif que celle-ci avait été gérée de manière satisfaisante depuis qu’elle avait été ordonnée par le juge aux affaires familiales, et qu’elle correspondait au souhait expressément exprimé par l’enfant et à l’intérêt de ce dernier. Cette décision est néanmoins considérée par la doctrine comme un arrêt d’espèce.

3.3 Les critères d’application du «mode d’hébergement égalitaire» en Belgique

  • Examen prioritaire de la demande d’hébergement égalitaire

Dans un arrêt du 18 juin 200716) Note d’Arnaud SCHOGEL à propos d’une décision prise par la 19ème chambre de la Cour d’Appel le 18 juin 2007, « L’hébergement égalitaire, Jurisprudence inédite de la Cour d’appel de Mons : les conflits des parents ne doivent pas faire obstacle à l’hébergement égalitaire , la Cour d’appel de Mons a fait droit à une demande d’hébergement égalitaire introduite par un père qui jusqu’alors ne bénéficiait que d’un droit d’hébergement subsidiaire limité. Le premier juge avait fixé un «hébergement secondaire» du père de manière classique deux week-ends par mois, ce qui ne satisfaisait pas ce dernier qui avait interjeté appel de cette décision. La Cour d’appel a alors rappelé les termes de l’article 374 nouveau du Code civil qui dispose qu’à défaut d’accord entre les parents et, en cas d’autorité parentale conjointe, «elle doit examiner prioritairement, à la demande d’un des parents au moins, la possibilité de fixer l’hébergement des enfants de manière égalitaire entre ses père et mère». La Cour a ensuite indiqué que ce mode d’hébergement recommandé par le législateur pouvait apparaître comme constituant un «mode idéal» pour les raisons suivantes :

  • il permet à chacun des parents de s’investir de manière égale dans l’éducation et la vie de l’enfant en lui permettant de bénéficier en temps égal de la présence et de l’apport de sa mère et de son père.
  • il est de nature à apaiser les conflits parentaux dans la mesure où aucune des parties n’a à connaître le sentiment frustrant de «perdre son procès».
  • il permet dans certains cas, d’éviter pour l’enfant, l’écueil du conflit de loyauté.

 

  • Renversement de la charge de la preuve

La Cour a également rappelé qu’étant donné que «chaque enfant et chaque famille pose une problématique particulière», le législateur a permis au juge, en cas de désaccord des parents, de s’écarter du modèle préconisé si ce dernier ne rencontrait pas l’intérêt supérieur de l’enfant concerné par le litige. L’arrêt précise : «Il résulte à cet égard clairement, des travaux parlementaires préalables à la loi du 18 juillet 2006, que ce n’est pas au parent qui sollicite l’hébergement égalitaire de démontrer la pertinence de sa demande mais bien au parent qui s’y oppose de prouver sa contre-indication». En l’espèce, la Cour a relevé que la mère n’apportait pas de contre-indication quant à l’organisation d’un hébergement égalitaire réclamé par le père. L’arrêt précise encore : «face à un intérêt supérieur de ce dernier [l’enfant] qui est d’entretenir avec chacun de ses parents, des relations aussi nourries que possible, les conflits vantés par la mère ne doivent pas faire obstacle à la mise en place de l’hébergement égalitaire demandé. Faire de l’entente entre les parents, une condition essentielle et préalable d’un tel hébergement, procède, en outre, d’une démarche inappropriée dès lors que cela pourrait encourager le parent opposé à la demande à se figer dans une attitude par principe hostile et négative. Au contraire, dès lors qu’il est établi que l’hébergement égalitaire rencontre l’intérêt de l’enfant, il appartient aux parents responsables de mettre tout en œuvre pour renouer entre eux le dialogue nécessaire à l’épanouissement de leur fils».

Le désaccord des parents n’est pas une «contre-indication à l’hébergement égalitaire»

L’exposé des motifs de la loi du 18 juillet 2006 dresse une liste des «contre-indications» pouvant permettre au juge d’écarter la garde alternée :

  • l’éloignement géographique significatif des parents,
  • l’indisponibilité de l’un d’eux mais il devra s’agir d’un déséquilibre sérieux,
  • l’éventuel indignité (mais dans ce cas, l’autorité ne sera sans doute pas conjointe),
  • le désintérêt manifeste pour l’enfant pendant la vie commune ou après,
  • le jeune âge de l’enfant, de nombreux praticiens semblant préconiser une certaine prudence pour les enfants en bas âge, et en tout cas les nourrissons (ce critère reste controversé),
  • le contenu de l’audition de l’enfant,
  • la faveur donnée au maintien de la fratrie».

L’exposé des motifs précise également qu’il ne faut pas exclure en principe l’hébergement égalitaire en cas de désaccord des parents puisque la loi propose ce mécanisme précisément en cas de litige, mais que cependant, «le juge pourra s’écarter du modèle dans un premier temps au titre de circonstance particulière, s’il constate que les parties sont à ce point en conflit, qu’aucun dialogue entre elles n’est envisageable».

Toutefois, c’est précisément sur ce dernier point que la Cour d’appel de Mons a pris une position tranchée (contraire par ailleurs à celle adoptée par certains pédopsychiatres) en indiquant que les conflits parentaux vantés par la mère, manifestement réels et indiscutables, ne devaient pas faire obstacle à la mise en place de l’hébergement réclamé par le père. La Cour a considéré que faire de l’entente entre les parents une condition essentielle et préalable de l’hébergement égalitaire serait inapproprié car: «cela pourrait encourager le parent opposé à la demande à se figer dans une attitude par principe hostile et négative». Seul l’intérêt de l’enfant doit prévaloir, rappelle la Cour : si l’hébergement égalitaire rencontre cet intérêt, il appartient alors aux parents responsables de mettre tout en œuvre pour renouer entre eux le dialogue nécessaire à l’épanouissement de leur enfant.

4 – Statistiques

Peu de statistiques précises sont disponibles sur le nombre de résidences alternées prononcées. Néanmoins, dans la majorité des pays étudiés, c’est au domicile de la mère qu’est le plus souvent fixée la garde de l’enfant, et, dans l’hypothèse d’une résidence alternée, plus de temps est généralement fixé avec celle-ci. Force est de constater que dans la plupart des pays européens, l’arrangement le plus commun dans une situation de séparation des parents est la résidence chez la mère et l’établissement de contacts réguliers avec les pères non résidents.

Au Royaume-Uni, même si la garde alternée est possible, bien souvent la garde effective de l’enfant est accordée à la mère. Même dans l’hypothèse où cette garde est attribuée aux deux parents, le juge accorde plus de temps à la mère, environ 70 % contre 30 % au père, étant observé qu’une troisième personne peut aussi avoir une garde alternée, même si cela est rare. Il peut s’agir d’un grand-parent.

En Espagne, il y a eu, pour l’année 2011, 7 225 résidences alternées prononcées.

Dans 3 133 cas, la garde de l’enfant a été accordée au père, contre 48 008 accordées en faveur de la mère. Dans 413 cas, la garde a été confiée à un tiers.

Aux Etats-Unis, d’après certaines études, la garde partagée serait décidée dans 80 % des cas, mais la résidence alternée ne serait fixée que dans 20 % des cas.

Aux Pays-Bas, en 2010, dans 74 % des cas, la résidence était fixée chez la mère, avec l’établissement de contacts réguliers avec leur père. En dehors de cette situation, de nouveaux arrangements sont recherchés dans lesquels les deux parents s’efforcent d’établir une division égale des tâches et où le père joue un plus grand rôle dans l’éducation des enfants. De récentes études montrent que le nombre de pères non résidents qui n’ont aucun contact avec leurs enfants a baissé et que la fréquence de visite des parents non résidents (essentiellement pères) augmente. Il existe un groupe croissant de parents qui optent pour la résidence alternée17) De façon générale, le débat français sur la coparentalité n’est pas isolé en Europe, les Pays-Bas connaissant aussi des revendications des pères quant à la garde de leurs enfants et des critiques récurrentes du système judiciaire néerlandais accusé de privilégier la mère au détriment du père en cas de conflit autour de l’enfant .La consultation du site internet du<i> Centre de connaissance du père</i> <i>néerlandais</i> est très riche en articles sur le sujet mais aussi très critique vis à vis du juge qui irait contre la loi dans ses décisions en la matière.<b></b> ce qui permet aux enfants de vivre avec leurs deux parents alternativement et entraine, non seulement une responsabilité commune pour l’éducation, les soins et les loisirs, mais aussi des arrangements en ce qui concerne le lieu ou les lieux où va résider l’enfant. Le chiffre était de 20 % aux Pays-Bas en 2010.

Notes   [ + ]

1. En 2011, 47 Etats et le District of Columbia, avaient passé des lois spécifiques qui prévoient la possibilité de décider d’une résidence alternée ou d’une garde partagée. Parmi ces Etats: – 11 Etats et le D.C. partagent une présomption en faveur de garde partagée incluant une possibilité de résidence alternée ; – 17 Etats prévoient une présomption en faveur d’une garde alternée si les deux parents sont d’accord.- Dans les autres Etats, la résidence alternée est possible mais aucune présomption n’existe. – Deux Etats exigent l’accord des 2 parents sans présomption.
2. Loi 2/2010 du 26 mai
3. Loi 5/2011, du 1er Avril. Il convient également de souligner que le gouvernement espagnol est en discussion avec la communauté autonome de Valence au sujet de sa compétence législative dans ce domaine, et qu’une action constitutionnelle est encore pendante à ce sujet.
4. <a href= »http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/gl/1215198252237/ALegislativa_P/1288774452773/Detalle.html »>http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/gl/1215198252237/ALegislativa_P…</a> «<i>Anteproyecto de de la custodia de los hijos sujetos a la patria potestad conjunta de los progenitoresen caso de nulidad, separación y divorcio»</i> <i></i>
5. 733 N.W.2d 683, 2007
6. Chandler v. Chandler, 409 S.E.2d 203, Ga 1991, <a href= »http://www.leagle.com/decision/1991612409SE2d203_1609″>http://www.leagle.com/decision/1991612409SE2d203_1609</a>
7. Abouzahr v. Abouzahr-Matera, 824 A.2d 268, N.J. Super. 2003, http://www.leagle.com/decision/20031092824A2d268_11077
8. Re F SRO [2003] EWCA civ 592
9. Re P SRO [2005] EWCA civ 1639
10. Re W SRO [2009] EWCA civ 370
11. <i>re AR «a child</i>»<i> : relocation 2010 EWHC 346</i>
12. C.L. c. M.R., Cour supérieure (C.S.) Laval 540-04-005454-027, 2002/11/22
13. OLG Koblenz, Beschluss vom 12. Januar 2010 – Az. 11 UF 251/09
14. Voir par exemple cour d’appel de Hamm, Beschluss vom 16. Februar 2012 – Az II-2 UF 211/11.
15. BVerfG, 30.06.2009, – 1 BvR 1868/08
16. Note d’Arnaud SCHOGEL à propos d’une décision prise par la 19ème chambre de la Cour d’Appel le 18 juin 2007, « L’hébergement égalitaire, Jurisprudence inédite de la Cour d’appel de Mons : les conflits des parents ne doivent pas faire obstacle à l’hébergement égalitaire
17. De façon générale, le débat français sur la coparentalité n’est pas isolé en Europe, les Pays-Bas connaissant aussi des revendications des pères quant à la garde de leurs enfants et des critiques récurrentes du système judiciaire néerlandais accusé de privilégier la mère au détriment du père en cas de conflit autour de l’enfant .La consultation du site internet du<i> Centre de connaissance du père</i> <i>néerlandais</i> est très riche en articles sur le sujet mais aussi très critique vis à vis du juge qui irait contre la loi dans ses décisions en la matière.<b></b>
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